Lamentablemente, cobrar todo o parte del salario en “b” o “en negro” es una práctica muy extendida en España a día de hoy. El único beneficiario de ello es el mismo empresario, dado que así se permite ahorrar una cantidad de dinero en cotizaciones de la seguridad social y en impuestos derivados del pago de salarios a sus empleados.
En la otra cara de la moneda se encuentra el trabajador, que se ve perjudicado al no estar declarada a los organismos públicos parte de su salario, repercutiendo directamente en su prestación de jubilación, prestación por desempleo “paro”, seguros sociales, etc.
Por suerte, recientemente nuestro Tribunal Supremo ha hecho un pronunciamiento muy importante (Sentencia 480/2020, de 18 de junio, del Tribunal Supremo [rec. 893/2018]) en cuanto a este tema, dando protección a los trabajadores que estén cobrando parte o todo su salario “en negro”.
Para entender correctamente el contenido de su pronunciamiento, es importante entender que el Estatuto de los Trabajadores (en adelante, “ET” o el “Estatuto”), permite que, ante un incumplimiento contractual del empresario, el trabajador pueda voluntariamente extinguir el contrato de trabajo (art. 49.j. ET).
Para mayor precisión, el Estatuto enumera en su artículo 50 aquellos supuestos en los que se entiende que concurre una causa “justa” por la cual el trabajador se encuentra facultado para solicitar la extinción del contrato de forma voluntaria. Así, se entenderá que el trabajador tiene causa suficiente para extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo cuando, entre otros, (i) se produzca una falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado o (ii) por cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.
Pues bien, la concurrencia de alguna de esas causas en las cuales se entiende que el trabajador tiene justificación suficiente para extinguir por mera voluntad propia el contrato es esencial puesto que, en esos casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Así, cuando el trabajador decida extinguir de forma unilateral su contrato de trabajo, bien porque el empresario incurre en una falta de pago o en retrasos continuados en el abono del salario, bien porque incumpla de forma grave otras obligaciones, el trabajador tendrá DERECHO AL ABONO DE UNA INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE A TREINTA Y TRES DÍAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (o cuarenta y cinco días de salario por año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades si el contrato fue formalizado con anterioridad al 12 de febrero de 2012 hasta dicha fecha), y se encontrará en situación legal de desempleo, y siempre y cuando cumpla con los requisitos para ello, podrá percibir el subsidio por desempleo.
Dicho esto, la pregunta que hay que plantearse es ¿QUÉ SE ENTIENDE POR INCUMPLIMIENTO GRAVE? Nuestros Tribunales han tenido la oportunidad en múltiples pronunciamientos de sentar distintos criterios cuya concurrencia permite determinar si ha producido un incumplimiento grave de las obligaciones, que podrían resumirse en los siguientes:
En este contexto, la citada sentencia de nuestro Tribunal Supremo examina el caso de tres trabajadores (peones agrícolas) que venían prestando servicio bajo las órdenes y dependencia de una empresa desde los años 1993 y 1997, con carácter fijo discontinuo, realizando labores de mantenimiento, cultivo y recolecta de fincas agrarias.
La particularidad de este caso es que dichos trabajadores cobraban una cantidad de su salario en nómina y otra en sobre, esto es, lo que comúnmente se conoce como “cobrar en negro”. Asimismo, la empresa, al finalizar cada periodo de trabajo, emitía finiquitos que luego no llegaron a abonarse.
Pues bien, el Tribunal Supremo ha entendido, que, a la hora de pagar un salario en negro, el empresario está incurriendo en un incumplimiento grave en materia de Seguridad Social (i.e. obligación de cotizar por la remuneración total).
Además, de ser una conducta sancionable, el Alto Tribunal ha entendido que perjudica al propio trabajador, puesto que la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado, proyectando dichos incumplimientos sus efectos perniciosos sobre eventuales recargos de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial.
Por ello, el Tribunal Supremo concluye que la ocultación documental de una parte del salario, durante un periodo de tiempo prolongado, que deriva en un incumplimiento del deber de cotización a la Seguridad Social, junto con la obtención de documentos de finiquitos firmados pero que no se abonaron, pueden ser considerados como un grave incumplimiento de las obligaciones empresariales y, por lo tanto, dar lugar a que un trabajador, de forma justificada, resuelva voluntariamente su contrato de trabajo siendo calificado como un despido improcedente y, por lo tanto, que se beneficie de los derechos inherentes a ese tipo de despido.
Esta precitada Sentencia 480/2020, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, abre ahora la puerta a que todos aquellos trabajadores que se encuentren en situaciones similares y decidan resolver sus contratos laborales de forma voluntaria, demanden percibir indemnizaciones económicas calculadas conforme a los criterios dispuestos para un despido improcedente, así como acceder a las prestaciones que correspondan.
Por todo ello, desde Calderón-Corredera Abogados recomendamos la realización de un análisis concreto para cada caso, ofreciendo un asesoramiento especializado, y empleando los medios más eficaces para defender el interés de nuestro cliente. Si deseas que analicemos tu caso no dudes en contactar con nosotros.
Para cada delito se fija en el Código Penal un marco de pena, por ejemplo, en el caso del homicidio el marco penal es de 10 a 15 años, no obstante, en la sentencia condenatoria se fijará la pena exacta que el reo debe cumplir, asimismo, las acusaciones solicitarán que se imponga una pena concreta. Para determinar la pena, además de otros factores, hay que tener en cuenta si concurren atenuantes o agravantes penales, hemos oído muchas veces este término, pero ¿sabemos qué es un agravante? Es importante conocer en qué consiste puesto que como acusación -abogados de la víctima- debemos indicar las agravantes penales que concurran al objeto de solicitar mayor pena al acusado, y como abogados de la defensa debemos discutir en la medida de lo posible las que se hayan alegado por las acusaciones en la finalidad de conseguir una pena menor para nuestro defendido.
Las circunstancias agravantes, es decir, que agravan o aumentan la responsabilidad penal, vienen recogidas en el artículo 22 del Código Penal, en función de las que concurran en cada caso se aplicarán una o varias. Corresponde a las acusaciones que las alegan probar que han concurrido, pero en caso de que sean planteadas, el letrado del acusado deberá hacer un esfuerzo probatorio para demostrar que no concurrieron y así garantizar la mejor defensa posible. A continuación, explico sintéticamente en qué consiste cada una, sin perjuicio de que haya que tener más aspectos en cuenta en caso de querer discutir su concurrencia:
1ª Ejecutar el hecho con alevosía: el delito se habrá cometido con alevosía cuando el autor emplease medios o formas para asegurar que el delito se cometía y sin que hubiera riesgo de que la víctima se defendiera. Hay delitos que ya incluyen la circunstancia de alevosía como una agravante que conlleva la aplicación de un tipo agravado de ese delito, como es el caso del delito de lesiones. Cuando el delito ha consistido en dar muerte a alguien y ha existido alevosía, no se castigará por un delito de homicidio con la agravante de alevosía, porque este hecho constituye un asesinato.No existe una lista cerrada de las circunstancias que pueden ser consideradas alevosas. Si se ha establecido por la jurisprudencia que la alevosía solo se puede dar en delitos contra la integridad corporal de las personas. Para calificar si ha existido alevosía debe apreciarse de manera objetiva que el autor utilizó algún medio o forma para asegurarse de que el delito se consumara o que impedía a la víctima defenderse, y además el autor debía buscar este resultado al emplear esos medios. Se considera que ha concurrido alevosía, por ejemplo, en casos de acecho, emboscada o trampa, o cuando la conducta delictiva se realiza de forma súbita o por sorpresa, en este sentido, disparar o apuñalar a alguien por la espalda repentinamente será considerado alevoso -y por tanto asesinato-, o atacar a una persona que está dormida.
2ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. Esta circunstancia se diferencia de la alevosía en que no se busca la indefensión total de la víctima, sino debilitar sus posibilidades de defensa o quedar el delincuente impune por no ser reconocido. No se pueden apreciar ambas circunstancias a la vez porque la alevosía absorbe esta. Los pasamontañas, medias en la cabeza, caretas o capuchas que dificulten ver con precisión la cara del autor se consideran disfraz. En cuanto al abuso de superioridad, se aplica especialmente en casos de superioridad numérica, es decir, cuando hay varios atacantes y una sola víctima, o cuando hay un desequilibrio de fuerzas entre autor y víctima.
3ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. No es necesario que sea de carácter económico. Igual que ocurre con la alevosía, esta circunstancia agravante viene recogida específicamente en algunos delitos como tipos agravados, en este caso, en los de injurias y calumnias; además una muerte cometida a cambio de precio, recompensa o promesa es también un asesinato y no un homicidio.
4ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Con relación a esta agravante se dan problemas de prueba, con más frecuencia que respecto de las demás, pues las acusaciones deben demostrar que el autor tenía estos motivos para cometer el delito, pues por el hecho de que la víctima fuera extranjera, mujer, etc. no cabe suponer automáticamente que se cometió el delito por motivos discriminatorios. Por ello, como acusación, deberemos reunir todos los elementos que permitan sostener que existieron esos motivos, como muestras de odio previo hacia esa persona por razones discriminatorias, testigos que expongan que el autor hizo manifestaciones discriminatorias en el momento de cometer el delito como insultos de esta índole, entre otros; mientras que la defensa tendrá que cuestionar la fuerza probatoria de los mismos y aportar los medios de prueba que puedan poner los de las acusaciones en entredicho.
5ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Esto es lo que se conoce como ensañamiento. De nuevo, cuando la muerte se haya producido con ensañamiento, no se tratará de un homicidio, sino de un asesinato. Existe gran confusión entorno al ensañamiento, pues se suele pensar que es por ejemplo disparar cinco veces o asestar diez puñaladas, esto no es ensañamiento porque no aumenta el sufrimiento de la víctima y son actos necesarios para la ejecución del delito consistente en matar, es decir, no es un sufrimiento adicional, estos actos podrían ser en todo caso alevosos porque es una manera de asegurarse el autor de que el crimen se comete al disparar o apuñalar un gran número de veces. Situación distinta es que se apuñale en distintas partes del cuerpo primero para causar sufrimiento y después se apuñale buscando la muerte.
6ª Obrar con abuso de confianza. Implica que había una relación previa entre el autor y la víctima y aquel se aprovecha de ello para cometer el delito con más facilidad. Puede tratarse de una relación familiar, profesional, de amistad o equivalentes, en cualquier caso, debe existir un deber de lealtad entre ambos sujetos. Algunos delitos ya contemplan un tipo agravado por abuso de confianza, como el de estafa o apropiación indebida.
7ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. El autor se vale de su carácter de funcionario o cargo público para cometer el delito, es decir, aprovecha las facilidades que le reporta esta posición. Por ejemplo, un caso en el que el autor era un policía que se aprovechó de ostentar este puesto para abusar sexualmente de la víctima.
8ª Ser reincidente. Existe reincidencia cuando el autor del delito haya sido condenado y la pena se haya ejecutado por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que el delito sea de la misma naturaleza. Esto quiere decir que una persona que haya cometido un delito de lesiones y luego un delito de robo no es reincidente puesto que esos tipos penales no se incluyen en el mismo título del Código ni son de la misma naturaleza.Además, no se cuentan los antecedentes penales que hayan sido cancelados o que deberían haberse cancelado, tampoco los antecedentes que correspondan a delitos leves.Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea surten los mismos efectos de reincidencia, salvo que el antecedente pueda ser cancelado conforme a las reglas del derecho español.
Para finalizar con la explicación de las circunstancias agravantes de la pena, hay que hablar de la circunstancia mixta de parentesco, regulada en el artículo 23 del Código Penal. Se denomina mixta porque puede funcionar tanto como agravante, como atenuante de la pena, en función del delito que se haya cometido, en el artículo 23 no se precisa cuándo será agravante y cuándo atenuante, ello se deberá consultar en cada delito para el que sea de aplicación. Por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, funciona como atenuante, en cambio, en delitos contra la integridad física o la vida es un agravante. En cuanto a qué personas se consideran parientes a estos efectos, en el artículo 23 CP se establece que opera la circunstancia mixta de parentesco cuando el agraviado sea cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.
Si tienes dudas en relación con las circunstancias agravantes que se te pueden imponer por la comisión de un delito, o las que puedes alegar como acusación, contacta con nosotros.
La instalación de un ascensor en la comunidad de vecinos es siempre un quebradero de cabeza para sus comuneros y los administradores de fincas. Posiblemente la mayoría de los propietarios estarán de acuerdo con su instalación, pero otros se negarán a ello ya sea aludiendo a una cuestión económica por no poder permitirse la derrama correspondiente o ya sea porque su vivienda o local esté en la planta baja y su utilización sea nula. Sea cual sea el motivo de controversia entre los propietarios y vecinos en torno al ascensor, lo cierto es que son muchas las situaciones que se pueden dar al instalar o bajar a cota “0” un ascensor, destacando particularmente las que describo a continuación.
La primera de ellas se puede explicar a raíz de la siguiente pregunta: ¿Es obligatorio la instalación de un ascensor en la comunidad de propietarios? Para resolver la pregunta debemos tomar de base la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960, de 21 de julio), ley aplicable a las comunidades de propietarios. Su artículo 10.1.b) habla del carácter obligatorio de la instalación de “rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior”, sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, “para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal”. Como se menciona en la STS 216/2019 de 5 abril, “la instalación del ascensor … ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta para la normalización de su disfrute por todos los vecinos…”.
El precepto anterior nos explica cuáles son los requisitos o exigencias que se han de cumplir para que la instalación del ascensor salga adelante y tenga carácter obligatorio:
Como se puede observar, la instalación de un ascensor no es en principio obligatoria para los comuneros, pero lo será cuando lo solicite un único propietario con discapacidad o mayor de 70 años sin que sea necesario un acuerdo previo de la Junta de Propietarios, siempre y cuando su importe de instalación no supere las doce mensualidades ordinarias de gastos comunes (derrama) una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas existentes, aunque como veremos en líneas posteriores, este último requisito podría esquivarse si el solicitante se compromete a abonar el exceso superior a 12 mensualidades.
Sin perjuicio de lo expuesto, para que salga adelante la instalación de un ascensor, o para que se baje a cota “0” a petición de cualquier otro propietario es necesario un “quórum” determinado que regula explícitamente el artículo 17.2 LPH: “el establecimiento de los servicios de ascensor… requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación”. Como se ve, cuando no estamos ante la solicitud de instalación de ascensor por parte de un vecino/propietario con discapacidad o mayor de 70 años el “quórum” aplicable para adoptar dicha decisión es de doble mayoría: 1) mayoría de los propietarios y a su vez 2) mayoría de las cuotas de participación.
Así pues, lo siguiente que debemos preguntarnos es: ¿Quiénes deben abonar la instalación del ascensor? Para responder a esta cuestión debemos saber que:
En el caso de que los propietarios de la comunidad tengan que hacer frente a esta nueva derrama, debe tenerse en cuenta que el importe se fijará en función de su cuota de participación en la comunidad y no en función de la utilidad del ascensor. Como expresa el artículo 9.1.e) LPH, es obligación de cada propietario a “contribuir, con arreglo a su participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios…”. No vamos a negar que la comunidad de propietarios tiene potestad para acordar otra forma de reparto de los gastos derivados de la instalación del ascensor, e incluso podrá eximirse de su abono a determinados propietarios incluido los de los locales, pero esta nueva forma de reparto, según la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2014, núm. Rec. 1428/2012, deberá tener la aprobación por mayoría simple de la comunidad, añadiéndose por esta resolución que en ningún caso tal acuerdo podrá lesionar a ningún propietario. De esta manera, no nos debe extrañar si alguna vez observamos que no podemos acceder a todas las plantas en ascensor. Posiblemente el/los vecino/s de dicha planta se hayan negado a costear la instalación del ascensor y por ello su uso lo tienen restringido.
Otra cosa diferente es si los estatutos de la comunidad eximen directamente a los propietarios de locales del abono de los gastos por instalación de ascensor. En este caso, al contrario de lo que podríamos pensar, debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo que se plasma en la sentencia de 678/2016 de 17 noviembre que manifiesta que la instalación de un nuevo servicio de ascensor, debe ser sufragado, a parte de los propietarios, también por los dueños de los locales.
Además, en el caso de que la obra del ascensor consista en bajarlo a cota “0” (ascensor ya instalado en la comunidad), la STS 381/2018 de 21 de junio declaró que la ampliación de la trayectoria a cota “0” es “necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble”, por lo que los gastos derivados de esta ampliación son obligatorios para todos los comuneros (incluidos los propietarios de locales) al no tener la consideración de gastos de conservación o de mantenimiento.
Como se puede comprobar, la instalación de un ascensor en la comunidad de vecinos es siempre un tema de litigio. Por ello, si eres un administrador de fincas o propietario de vivienda/local en una comunidad de propietarios, y crees que podrías estar en una situación similar a la de los ejemplos anteriores, no dudes en ponerte en contacto con Calderón Corredera.
Hemos tenido un altercado con un policía y por estos hechos nos denuncia, por ello, recibimos una citación judicial por un delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, de resistencia y desobediencia. Ante esta situación es necesario que sepamos de un lado cuáles son nuestros derechos como investigados en un procedimiento penal y de otro lado en qué consiste el delito de atentado, resistencia y desobediencia, cómo defendernos ante el mismo y qué pena nos pueden imponer.
En primer lugar, hay que aclarar que no solo se comete este delito contra miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad como solemos pensar, sino contra otros funcionarios públicos, incluidos docentes y personal sanitario y miembros del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, etc. En el artículo 550 del Código Penal se tipifica el delito básico de atentado, resistencia y desobediencia, el cual consiste en agredir con intimidación grave o violencia u oponer resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, cuando se hallen en el ejercicio de sus funciones. De este artículo hay que extraer dos cuestiones importantes: la primera es que el delito exige que se haya agredido con intimidación grave o violencia, por lo que por hechos de escasa relevancia deberíamos quedar absueltos y en este sentido debemos llevar la línea de defensa atendiendo a las circunstancias y hechos de cada caso concreto; sin perjuicio de que las faltas de respeto o consideración a la autoridad también vienen penadas con una sanción menor. La segunda es que es necesario que la autoridad, agente o funcionario se encontrase desempeñando sus funciones, por tanto, cuando el enfrentamiento se halla producido fuera de ellas, actuando como persona privada, no se cumplen los requisitos de este delito.
En este sentido, cabe preguntarse qué ocurre cuando por ejemplo un policía estaba en el ejercicio de sus funciones pero nosotros lo desconocíamos y le hemos desobedecido -porque no iba uniformado e identificado por ejemplo-, en este caso, el abogado defensor del investigado debe plantear un error de tipo, lo cual significa que el investigado desconocía que se cumplía uno de los elementos del delito, en este caso, que la persona con la que tenía el enfrentamiento era policía en el ejercicio de sus funciones. Cuando el error era invencible, es decir, era imposible que se supiera que la persona era un agente o funcionario en sus funciones, estaremos exentos de pena; normalmente ante un error vencible, esto es, cuando tuviéramos manera de averiguar o pudimos sospechar su condición, se impone la pena en la modalidad imprudente si está contemplada para ese delito, sin embargo, en el caso del delito de atentado contra la autoridad no está prevista modalidad de comisión imprudente por lo que ante el error vencible también estaremos exentos de pena. Cuando la conducta haya consistido en agredir y estemos ante un error de tipo, se deberán castigar los hechos como un delito de agresiones “común” como si el agredido se tratase de un particular. En cualquier caso, corresponde a quien alega el error demostrarlo, por tanto, como defensa debemos demostrar que desconocíamos que la persona contra la que atentamos o a la que desobedecimos era un funcionario o agente en sus funciones, para ello serán especialmente útiles las declaraciones de testigos que podamos conseguir.
La pena para este delito se establece en los incisos 2 y 3 del artículo 550 CP:
En relación con la distinción de pena que se hace en el inciso 2, es preciso explicar cuándo se tiene la consideración de autoridad, ello viene explicado en el artículo 24 CP:
- Artículo 24. -
Por tanto, cuando el delito se haya supuestamente cometido contra un agente de policía, que suele ser lo habitual, el marco de pena será de prisión de seis meses a tres años. Sin perjuicio de que en el artículo 551 CP se establece un tipo agravado con el que se incrementa la pena en los siguientes casos:
- Artículo 551. -
Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que el atentado contra la autoridad se cometa:
De acuerdo con el artículo 554 CP, también se impondrán estas penas cuando los hechos se cometieran contra un miembro de las Fuerzas Armadas que vistiendo uniforme estuviera prestando servicio y contra bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con ocasión de un siniestro, calamidad pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejercicio de sus funciones, así como contra el personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Como vemos, se trata de un delito donde se deben discutir y probar varios aspectos y elementos, de ahí la importancia de una buena defensa en la que pongamos en duda la comisión delictiva o en la que por lo menos intentemos rebajar la pena atendiendo a las circunstancias y pruebas del caso.
Como es sabido, tras la ruptura de una pareja con hijos en común, se debe establecer si la patria potestad de los menores pertenece a ambos progenitores o solo a uno de ellos, así como si el régimen de custodia es compartida o la mantiene uno de los padres, además del régimen de visitas a los hijos para cada padre. Ambos progenitores pueden llegar a un acuerdo sobre estos aspectos mediante convenio y homologar el mismo en el Juzgado de familia, en cambio, cuando no logren consensuar, el Juez de familia decidirá atendiendo al interés de los menores. Cuando uno de los padres incumpla alguno de estos aspectos, el otro lo pondrá en conocimiento del Juzgado de familia para que este ejecute la sentencia y así obligue al progenitor que incumple a acatarla. No obstante, lo que mucha gente desconoce es que el incumplimiento de estos términos también puede dar lugar a un delito por el que podemos interponer denuncia o querella.Así, en el Código Penal se tipifican los delitos contra los derechos y deberes familiares, entre los cuales se recogen otros delitos además de los relativos al quebrantamiento del régimen de custodia y patria potestad; en otro artículo de este blog ya expliqué el delito recogido en el artículo 227 CP de impago de la pensión de alimentos o pensión compensatoria.En cuanto al quebrantamiento de los deberes de custodia de un menor, en el artículo 225 bis CP se recoge el delito denominado sustracción de menores consistente en trasladar o retener a un menor indebidamente, este delito puede ser cometido por uno de los progenitores o por un familiar próximo -parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad-. Este delito busca proteger los derechos y deberes de los progenitores del menor de manera que no se quebrante el régimen de convivencia, custodia o guarda establecido, por tanto, no se requiere que la seguridad del menor se haya visto afectada. Este delito está castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.En cuanto a la conducta típica de trasladar al menor, debe consistir en llevárselo de su residencia habitual sin el consentimiento del progenitor con quien convive o de las personas o instituciones que tuviesen confiada su guardia y custodia, el delito se consuma con el mero traslado, no es necesario que el menor se encuentre ya en otra residencia. Para cuando el traslado se realice fuera de España, se establece agravación del hecho y la pena se impondrá en la mitad superior, igualmente se agravará de esta manera la pena cuando el sustractor exija alguna condición para la restitución del menor. En cambio, el Código Penal contempla una exención de pena y una atenuante atendiendo a menor gravedad del hecho, así, la exención -ausencia- de pena se dará cuando el sustractor haya comunicado el lugar en el que se encuentra el menor al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción y se comprometa a devolverlo inmediatamente y así lo haga; también existe exención de la pena cuando la ausencia no hubiese sido superior a 24 horas. Con esta exención se busca la resolución amistosa de este conflicto, es decir, que el progenitor sustractor tenga un incentivo para arrepentirse y devolver al menor. De otro lado, la pena se atenúa cuando sin haber comunicado el lugar de estancia del menor se lleve a cabo su restitución en los 15 días siguientes, en tal caso, se impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años.
Por lo que respecta a la conducta típica de retener al menor, consiste en que el progenitor que tiene al hijo de forma legítima porque le correspondía en ese momento la custodia o visita, no lo devuelve como venía judicialmente establecido, sino que lo mantiene con él más tiempo, prologando abusivamente el periodo que le corresponde. El delito exige que se incumpla gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa, por lo que los hechos de entidad leve, como puede ser demorarse en la hora en la que había que llevar al menor de vuelta, no son reconducibles a este delito y deberán ser discutidos si así se desea en el Juzgado de familia.En conclusión, mediante estos delitos encontramos la manera de poner solución a situaciones graves o reiteradas en las que se incumple el régimen de custodia de nuestros hijos. Es recomendable tratar de solventar los incumplimientos aislados o de poca gravedad mediante el dialogo en caso de que fuera posible y en el Juzgado de familia en caso contrario, pero cuando el problema se acrecienta, conviene interponer denuncia o querella por los hechos explicados en este artículo, pues iniciaremos un procedimiento penal durante el cual podremos solicitar la adopción de medidas cautelares para impedir que vuelvan a ocurrir estos hechos y tras el mismo, si ha quedado probado el delito, obtendremos una sentencia condenatoria con la que se podrá privar al progenitor delincuente de la patria potestad. Si necesitas orientación o emprender acciones legales por hechos similares, no dudes en contactar con nosotros.
La pandemia ocasionada por el coronavirus ha originado no solamente una crisis sanitaria, sino también, una crisis económica y social. Las numerosas medidas adoptadas para la contención de la pandemia, han obligado a la paralización de determinadas actividades económicas, con especial incidencia en establecimientos abiertos al público, que en numerosas ocasiones no han sido beneficiarias de ayudas públicas. Y es que, esta paralización se ha traducido no solamente en cierres temporales, sino, en muchas ocasiones, en el cierre definitivo del negocio.
En este contexto, y contra todo pronóstico, la Audiencia Provincial de Girona ha dictado una SENTENCIA DEMOLEDORA (sentencia número 59/2021 de 3 de febrero), condenando a la aseguradora a indemnizar al dueño del negocio por el cierre del establecimiento durante la pandemia.
Concretamente, los hechos juzgados han ocurrido de la siguiente forma:
¿Y CUAL HA SIDO LA RAZÓN DE ELLO?
Antes de nada, es importante entender que los dueños de un negocio suelen contratar habitualmente un seguro que cubra las distintas eventualidades que puedan surgir (robo, rotura de escaparate, caídas de clientes en el establecimiento, etc.). Y una de las coberturas más comunes es aquella que indemniza al comerciante por el cierre de la actividad o la pérdida de beneficios que pueda producirse.
Pues bien, a la hora de contratar dicha cobertura, en la póliza suele decirse que no se indemnizarán pérdidas de beneficio o cierre ocasionado por fuerza mayor, pandemia, decisión gubernamental… (son muchas las formulaciones posibles).
¿HASTA QUÉ PUNTO LA ASEGURADORA PUEDE ESCUDARSE CON ESTO? – Pues justamente, es esto lo que ha sido tratado por la Audiencia Provincial de Girona
De entrada, el Tribunal ha diferenciado entre tres tipos de cláusulas que pueden aparecer en una póliza de seguro:
Son entendidas como cláusulas lesivas. Son directamente invalidas siempre y es definida como “aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro”.
Define el objeto del contrato y perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura.
Así, se pueden considerar cláusulas delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, o, en otras palabras, DICEN QUÉ ES LO QUE SE ASEGURA.
Las cláusulas limitativas, vienen a restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha determinado. Serían aquellas que empeoran la situación negocial del asegurado.
Dicen, CUÁNDO Y EN QUÉ SUPUESTOS ESTAN EXCLUIDOS DE LAS COBERTURAS CONTRATADAS.
Ello implica, que las cláusulas limitativas deben cumplir los siguientes requisitos: a) estar destacadas de un modo especial y; b) ser expresamente aceptadas por escrito (firmado por el asegurado), formalidades que es preciso acreditar y que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto y consintió expresamente en dicha limitación de sus derechos.
Dicho esto, la Audiencia Provincial de Girona entendió que:
Las cláusulas delimitativas eran las siguientes: (i) se aseguraba la pérdida de beneficios/paralización; (ii) que se indemnizarían 200,00 € por día, con máximo de 30 días. Estas condiciones no hacen más que decir qué es lo que se va a asegurar.
De lo contrario, se indica que: “el supuesto de paralización como consecuencia de la pandemia por COVID-19 está o no cubierto, en la medida, que por dicho motivo, ocasiona la pérdida de beneficios durante el período de indemnización, […], el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingresos, y precisamente por ello, cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado "paralización por resolución gubernativa ante una pandemia", y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión”. Por tanto, lo considera como una cláusula limitativa.
A su vez, al no haberse aceptado expresamente por el asegurado (no está firmada), ¡¡¡¡LA CLÁUSULA ES NULA!!!!
CONCLUSIÓN
La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona abre una veda para todos aquellos dueños de establecimientos comerciales que se encuentren en circunstancias parecidas, lo cual resulta del todo alarmante para las compañías aseguradoras, que se encontrarán con un escenario desfavorable.
Por ello, desde Calderón-Corredera Abogados ofrecemos un asesoramiento especializado del sector asegurador, poniendo a disposición de nuestros clientes los mejores medios para la defensa de sus intereses. Llámanos o contáctanos por email si deseas que estudiemos la viabilidad de tu caso.
Estamos tranquilos un día cualquiera en nuestra casa cuando llaman al timbre de nuestra puerta. Al abrir, un trabajador de Correos nos entrega una carta certificada. La abrimos y resulta que es una citación judicial. Dicha citación judicial puede haberse recibido por varios motivos.Lo cierto es que en un procedimiento judicial el Juzgado expide siempre una citación judicial a las partes cuando no estén personadas en el procedimiento con abogado y procurador, también a los testigos o peritos cuando de oficio el Juzgado entienda la necesidad de su presencia en el procedimiento judicial o de parte cuando haya sido solicitada dicha citación por alguno de los litigantes del proceso.Acto de comunicación jurídico procesal: Citación judicialEl artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece cuales son los actos de comunicación del Juzgado, que son los siguientes:
Es muy importante tener en cuenta que en la notificación, citación judicial y emplazamientos no se admitirá por el Juzgado ni consignará respuesta alguna del interesado, es decir, de la persona notificada, citada o emplazada; a no ser que así se hubiera mandado por el Tribunal. En cambio, en los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola sucintamente en la diligencia.Por tanto, si se recibe una citación del Juzgado se tendrá la obligación de comparecer ante el Tribunal en la fecha designada y únicamente podrá dirigirse al Juzgado para comunicar la imposibilidad de su asistencia ante la citación recibida intentando justificar debida y documentalmente la causa de su falta de asistencia (aunque el que se entienda justificada o no la imposibilidad de asistencia siempre quedará al arbitrio del Juzgador).En los procesos penales una persona puede recibir una citación judicial para declarar en el Juzgado en calidad de investigado y entonces es importante que conozca sus derechos como investigado. Si recibe una citación judicial como investigado no dude en contactar con un abogado que le asesore como actuar en su caso concreto antes de comunicarse con el Juzgado. Si desea que le ayudemos a preparar su defensa desde el principio con la mejor de las garantías no dude en contactar con nosotros.
El objetivo de nuestra Firma es sensibilizar a los conductores que conducen un vehículo el no hacerlo bajo la influencia del alcohol, por el peligro que puede suponer para ellos mismos y para el resto de los usuarios de la vía. En algunos casos la influencia del alcohol en sangre puede suponer una sanción administrativa, sin embargo, en otros puede conllevar una sanción penal. Precisamente en este artículo vamos a tratar sobre esta última sanción, es decir, del delito de alcoholemia en España.
¿Con cuánto alcohol podré cometer una sanción penal por delito de alcoholemia y cuál será mi castigo?
Puedes cometer un delito de alcoholemia de forma automática si conduces con una tasa de alcoholemia en aire espirado que supere el 0,60 mg/l y en sangre si superas 1,2 gramos por litros.
No obstante, como ya indicamos cuando hablamos del juicio rápido por alcoholemia -te invitamos a leerlo si deseas saber en qué consiste- existe la errónea creencia popular que si no se superan 0,60 mg/l en aire se estará siempre ante una sanción administrativa y no ante un delito de alcoholemia. Debe saberse por todo conductor, que en caso de arrojarse una tasa de alcohol entre 0,25 y 0,6 mg/l, habiéndose causado un accidente de tráfico, también se incoarán actuaciones judiciales con el objetivo de enjuiciar el delito de alcoholemia, previa tasación de los daños materiales que se haya podido producir, así como la valoración por el médico forense de los posibles lesionados del accidente y estaremos ante la comisión de un delito y no de una sanción administrativa.
El artículo 379 del Código Penal recoge el delito de alcoholemia señalando que será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
Tanto si te han parado en un control de alcoholemia como si te has visto inmerso en un accidente de circulación y te han realizado la prueba de alcoholemia los agentes que intervengan elaborarán el atestado policial. No debes negarte a la realización de la prueba de alcoholemia pues ello supondrá un delito automático del artículo 383 del Código Penal siendo castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Igualmente, el caso puede haber agravado si además de resultar positivo por alcoholemia se excede desproporcionalmente la velocidad en la vía, pues en dicho caso, los agentes podrán denunciarte por un delito de temeridad agravando la situación y podrás ser castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, y, en cualquier caso, junto con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.
Los agentes actuantes enviarán el atestado al Juzgado de Guardia cuando hayas cometido presuntamente un delito y normalmente serás citado directamente por los agentes un día y hora concretas para acudir al Juzgado a la celebración de juicio rápido, en calidad de investigado, por delito de alcoholemia. En algunas ocasiones, en lugar de ser citado por la policía o la Guardia Civil puedes ser citado a declarar primero ante el Juez, pues se habrán iniciado unas Diligencias Previas, si no estamos ante un caso grave y reconoces los hechos ante el Juez Instructor tu Abogado deberá solicitar la transformación a juicio rápido para beneficiarte de la reducción de un tercio de la pena que se prevé para el delito de alcoholemia.
¿Cuáles son tus derechos en un delito de alcoholemia?
Los agentes y nuevamente el Juzgado te informarán de tus derechos ante la posible comisión de un delito, especialmente, de los siguientes:
No obstante, si deseas conocer más sobre los derechos del investigado puedes leer nuestro artículo ampliando esta información.
Como puedes observar siempre queremos darte información de valor para que de forma transparente tengas toda la información a tu alcance en los casos de delito de alcoholemia en España.
Como nuestros Abogados son especialistas en el delito de alcoholemia y drogas en España te garantizarán la mejor defensa jurídica en un juicio rápido, en caso de conformidad, o durante la instrucción de unas Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción, que luego se enjuiciarán ante el Juzgado de lo Penal correspondiente. Si deseas que te ayudemos contacta con nosotros por email o llámanos sin ningún compromiso e intentaremos buscar la solución más favorable para minorar las consecuencias por el delito.
