Antes de contestar a la pregunta debemos indicar que el fenómeno jurídico de cesión de trabajadores consiste, en término generales, en que una empresa (A) recurre a la contratación externa para desarrollar una parte de su actividad; es decir, la empresa principal (A) se limita a recibir el resultado de la ejecución por la empresa (B), donde esta última se limita a aportar medios personales, materiales, organizativos y de dirección con el fin de entregarle a la empresa (A) aquel producto o servicio que ha solicitado. Esto, que hoy en día podríamos llamarlo como descentralización productiva o contrata -práctica que es lícita-, ha producido que en nuestro país cada vez más empresas busquen este tipo de servicios con el deseo de lograr mayor competitividad, una mejora del precio final de su producto o servicio, un aumento de la productividad a la vez que buscan la reducción de su estructura.Ahora bien, que ciertas empresas tengan que buscar este “outsourcing” para seguir creciendo no quiere decir que en el ordenamiento laboral no haya unos límites. Especifica el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”. Este precepto establece, a renglón seguido, una serie de causas en las que se entenderá que existe una cesión ilegal de trabajadores, pero que no acota de ninguna manera este tipo de casos ya que en la jurisprudencia podemos observar casos diferentes de mayor o menor complejidad:

1. “Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente (B) a la empresa cesionaria (A)”;
2. “Que la empresa cedente (B) carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
3. Que la empresa cedente (B) “no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad”. Esto es lo que puede suceder con empresas o empresarios ficticios que carecen de cualquier estructura para realizar el producto o servicio.
4. O que la empresa cedente (B) “no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”, o lo que es lo mismo, la empresa cedente (B) no pone al servicio de la empresa cesionaria (A) la organización que la primera debería poseer para llevar a cabo el producto o servicio encomendado.

Hay que tener en cuenta que, aunque la cesión de trabajadores se lleve a cabo por una ETT, estas también podrían incurrir en una cesión ilegal de trabajadores si carecen de la autorización pertinente para actuar como tal (entre otras STS de 19 de febrero 2009, núm. Rec. 2748/2007), o bien cuando el contrato no se hubiese firmado cumpliendo los requisitos establecidos para la contratación temporal. Sea como sea, para hallarnos en una cesión ilegal únicamente debemos estar en alguno de los motivos anteriormente citados, siempre ponderando las pruebas existentes en cada caso.

Llegados a este punto ¿Qué diferencia existe entre una cesión ilegal de trabajadores y una descentralización productiva lícita? Debo anunciar que no existe una respuesta rápida y concisa que nos permita decir abiertamente si estamos delante de alguno de estos dos casos. Lo cierto es que esta delimitación es compleja y en la mayoría de los casos problemática porque la actual regulación es insuficiente si tenemos en cuenta la rápida evolución de las estructuras empresariales. Lo que sí puedo decir es que para responder a la pregunta debemos de tener en cuenta diversos criterios, que no son excluyentes sino complementarios, y analizar las circunstancias de cada caso concreto que nos permitan conocer al verdadero empresario. En palabras de la STS de 30 mayo de 2002, núm. Rec. 1945/2001, “para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas”. Veamos a modo ilustrativo algunos ejemplos:

1. Estaríamos delante una descentralización lícita si:
2. La empresa cedente (B) cuenta con un determinado capital, patrimonio específico y una estructura productiva que incluya las herramientas necesarias para llevar a cabo el producto o servicio, incluyéndose la maquinaria, la organización y los medios propios (entre otras, STS de 25 junio 2009, núm. Rec. 57/2008);
3. Si la empresa cedente (B) mantiene una organización, control y dirección de la actividad respecto de los trabajos ejecutados por sus trabajadores en la empresa cesionaria (A), asumiendo la primera el riesgo que le es propio de cualquier empresario o empresa;
5. La empresa cedente (B) debe disponer de la autonomía necesaria para llevar a cabo el producto o servicio encomendado.

1. Estaríamos delante de una cesión ilegal si:
2. La empresa cesionaria (A) ejerce sobre el trabajador facultades disciplinarias, de control y de dirección. Debe tenerse en cuenta que si el trabajador está contratado formalmente por la empresa cedente (B), no es posible que la primera ejerza sobre el trabajador este tipo de facultades ya que el trabajador solo puede tener un empresario. De esta manera, al carecer la empresa cesionaria (A) un título jurídico (contrato de trabajo) para ejercer estas facultades, esta no podría sancionar, controlar ni dar órdenes al trabajador cedido;
3. Que el trabajador ejecute las mismas funciones que el trabajador de plantilla de la empresa cesionaria (A), y/o que dichas funciones se realicen en el centro de trabajo de la empresa cesionaria (A);
5. Que el trabajador se presente y acredite al exterior (ya sea frente a otras empresas o personas) como personal de la empresa cesionaria (A).

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que concurre una cesión ilegal de trabajadores si se dan al menos dos de las circunstancias que manifiesta el apartado 2º del artículo 43 ET, “a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios para desarrollar la actividad” o ninguna de las cuatro situaciones del precepto.Como hemos podido observar, determinar de manera rápida si un trabajador está siendo cedido de manera ilegal a otra empresa conlleva una gran labor probatoria, no solamente porque, como hemos visto, hay situaciones en la que la jurisprudencia considera que estamos ante una descentralización productiva totalmente ilícita, sino también porque hoy en día las estructuras empresariales son cada vez más complejas, tanto en lo horizontal como en lo vertical, siéndole verdaderamente difícil al trabajador demostrar que quien realmente ejerce de empleador no es su empresario formal sino el empresario material, esto es, para el que presta verdaderamente sus servicios. Si tienes cualquier cuestión puedes ponerte en contacto con nosotros. Pide una cita para estudiar tu caso y darte nuestra valoración del mismo.