Extinción del derecho de uso de la vivienda ganancial cuando el progenitor custodio de los hijos convive con otra persona.

En el presente artículo Calderón Corredera Abogado Madrid divorcio centra la cuestión de análisis en el estudio de la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 641/2018, de fecha 20 noviembre 2018, relativa a la extinción del derecho de uso de una vivienda ganancial tras el divorcio cuando se produce la convivencia del progenitor custodio de los hijos con otra persona en la vivienda familiar.La sentencia recurrida objeto de examen por el Tribunal Supremo declaraba extinguido el derecho de uso en el momento en que se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales. Argumentándolo de la siguiente manera:

"La vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras  la crisis  matrimonial. Pero precisamente por  la entrada de  una  tercera persona en  el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que  fue vivienda  familiar  hace perder  a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar  por servir en su uso  a una  familia  distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida  o disgregada, la vivienda ha de perder  también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para  liquidar la sociedad ganancial".

Contra la referida sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación fundamentándolo en un un único motivo por infracción del artículo 96.1 del Código Civil. Considera el Ministerio Público que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores. Sobre este asunto hasta la fecha no se había pronunciado el Tribunal Supremo. Sí, se había pronunciado en relación a la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, que entró a resolver en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja, del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que se había planteado en aquél recurso.

Abogado Madrid divorcio: El Tribunal Supremo ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja  con  la progenitora que se benefició del uso  por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina en este asunto, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad  se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso  en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que se deben tener en cuenta, sin perder  de vista ese  interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo  96 del Código Civil.
2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente:

"La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC".

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan  el rigor de la norma cuando no existe  acuerdo previo entre  los cónyuges: uno, el carácter no familiar  de la vivienda  sobre la que  se  establece la medida,  entendiendo que una  cosa es  el uso  que  se  hace de  la misma vigente  la relación  matrimonial y otra  distinta que  ese  uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines  del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber  propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para  satisfacer el interés prevalente del menor.
4. La remisión al interés del menor para valorar  esta nueva  situación exige  tener  en  cuenta los  cambios introducidos en la Ley Orgánica  8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata  de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en  cuenta, entre  otras cosas: a) que  este interés no restrinja o limite más derechos que  los  que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse  afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera  concurrir.

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Debes saber que en este supuesto el Tribunal Supremo entiende que la solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés del que estamos tratando,  ni contradice la jurisprudencia de mismo Tribunal en la interpretación del artículo  96 del CC, por los siguientes motivos:

1. El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".
2. La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso  a los  hijos  menores y al progenitor custodio se  produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero, más allá de que  se  les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro,  no es posible mantenerlos en el uso  de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso  en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para  liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre  ambos progenitores.

En conclusión, hay un detalle que es muy importante y es que el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. No obstante, es la primera sentencia en este sentido del Tribunal Supremo, por lo que para que establezca jurisprudencia en rigor se precisa que al menos falle dicho Tribunal otra sentencia en idéntico sentido, pues hasta que llegue dicho momento las decisiones de unos y otros Tribunales podrán ir dependiendo del caso concreto y el criterio del Juzgador de turno. Por ello, es importante contar desde un principio con un abogado en Madrid con experiencia en divorcio y experiencia en procedimientos matrimoniales como abogado defensor, que conozca la dinámica del proceso y los criterios judiciales actuales, atendiendo siempre que se pueda a una actitud conciliador para evitar la dilatación del procedso judicial que siempre perjudica a las partes y en estos casos siempre prima el interés de los menores.Si deseas que Calderón Corredera Abogado Madrid divorcio valore tu caso contacta con nosotros.