Guarda y custodia

Cuando se suele producir un proceso de ruptura en un matrimonio o en una pareja de hecho suele ser cuando los progenitores se plantean qué es la guarda y custodia de un hijo. La guarda y custodia es la responsabilidad de los progenitores del cuidado y amparo de sus hijos menores de edad, que se fundamenta en el refuerzo y apoyo de una convivencia positiva, además de una correcta educación, siempre procurando la protección del interés de los menores. Pues la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los progenitores de sus obligaciones respecto de sus hijos. La guarda y custodia se regula en el artículo 92 y siguientes del Código Civil.


¿Guarda y custodia y patria potestad es lo mismo? 

No, son figuras jurídicas diferentes. La patria potestad la ostentan los progenitores por el mero hecho de ser el padre o madre del menor. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos a los progenitores y se establece en el artículo 154 del Código Civil. Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se debe ejercer siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a los derechos de los menores, su integridad física y mental. La patria potestad implica la capacidad de los progenitores de representar a los menores y de administrar sus bienes, siempre que no exista conflicto de intereses entre los padres y los hijos. Evidentemente si los hijos tuviesen suficiente madurez deberán ser oídos por los progenitores antes de adoptar éstos cualquier decisión que pueda afectarles como menores. Además, otra de las funciones que comprende la patria potestad es la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Como hemos visto, la guarda y custodia es una obligación más de la patria potestad, que como consecuencia de una ruptura de la pareja puede ser de distinto tipo o recaer en distintas personas, sin embargo, la patria potestad seguirá ejerciéndola ambos progenitores en conjunto.

El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Decimos lo anterior, porque la patria potestad pueden perderla el padre o la madre, de forma total o parcial, por sentencia judicial fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. No obstante, los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando se produzca el cese de la causa que motivo tal privación.


¿Cuáles son los tipos de guarda y custodia en España?

Es importante destacar que no existe ningún tipo de guarda y custodia mejor que otro, pues el que resulte un determinado tipo de guarda y custodia dependerá del interés superior del menor en cada uno de los supuestos.

  1. Guarda y custodia monoparental.

En estos casos resulta la guarda y custodia a favor de la madre o del padre de manera exclusiva. Centrándose la convivencia diaria de los menores con el progenitor custodio en el domicilio familiar.

En España la tendencia ha sido siempre el optar por la custodia monoparental o exclusiva. En la práctica judicial la guarda y custodia a favor de la madre ha sido la más frecuente, no obstante, en la actualidad cada vez son más habituales los casos de custodia compartida.

La nota de prensa del Instituto Nacional de Estadística de fecha 30 de septiembre de 2019 refleja que la guarda y custodia de los hijos menores fue otorgada en el año 2018 en el 61,6% de los casos a la madre, en el 4,2% fue la guarda y custodia a favor del padre, en el 33,8% fue guarda y custodia compartida y en el 0,4% se otorgó a otras instituciones o familiares (abuelos y tíos). Por tanto, tenemos que la custodia monoparental de los hijos se otorgó en el 2018 en el 65,8% de los casos de ruptura de la pareja.

La guarda y custodia monoparental la puedan acordar de mutuo acuerdo los progenitores, sin perjuicio, de que el Convenio Regulador lo deba de dar el visto bueno el Fiscal y ratificar los progenitores en el Juzgado. No obstante, en caso de desacuerdo del tipo de guarda y custodia de los hijos menores entre los padres será el Juez quien determine en sentencia la que resultará aplicable al caso concreto atendiendo siempre al interés de los menores.

En los casos de guardia y custodia monoparental ¿El progenitor no custodio qué derechos y obligaciones tiene?

Guarda y custodia y régimen de visitas

El progenitor no custodio tendrá derecho a que se establezca un régimen de visitas entre semana siempre respetando los horarios del menor (clases, horas de estudio, etc.), que podrá estipularse de común acuerdo por los progenitores o en caso de desavenencia por el Juzgado, así como disfrutar de la estancia de los menores en fines de semana alternos. Igual sucede con el periodo vacacional de Navidad, Semana Santa y vacaciones de verano, donde lo habitual es disfrutar de los menores cada uno de los progenitores por mitad de las vacaciones escolares.

El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor.

Guarda y custodia y pensión alimenticia

El Tribunal Supremo reiteradamente (en Sentencias de fecha 3 de noviembre de 2017, 29 de septiembre y 26 de enero de 2016 o 25 de junio de 2015 ) partiendo de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del progenitor no custodio obligado a ello y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles. Todo esto, sin perjuicio de la pensión compensatoria que le pueda ser proporcionada al otro progenitor.

Desde el año pasado el Consejo General del Poder Judicial ha puesto a disposición de todos en su página web unas tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia.


Guarda y custodia y derecho información

Evidentemente el progenitor no custodio, pero que mantiene la patria potestad de los menores, tiene derecho a tener la información educativa y sanitaria respecto de sus hijos menores de edad, por parte, de las respectivas instituciones y del progenitor custodio.


  1. Guarda y custodia compartida.

Con carácter general y en nuestra opinión este tipo de custodia es la más recomendable tanto para los progenitores como para los menores de edad, siempre que resulte posible al existir una relación cordial entre los progenitores. Sin embargo, no hay que forzarla si no se dan las condiciones para favorecer precisamente el interés de los menores.

La guarda y custodia compartida se está concediendo cada vez más por los Tribunales y son ambos progenitores los que tiene capacidad para decidir las condiciones de atención de los menores.

En estos casos los progenitores pueden vivir cada uno en una casa y son los hijos los que se mueven por periodos; también puede suceder que sean los hijos menores quienes vivan con carácter habitual en el domicilio familiar y sean los progenitores los que se muevan por periodos. No obstante, también se producen casos en los que conviven en una misma vivienda ambos progenitores e hijos menores siempre que resulte posible atendidas las circunstancias.

En los casos de guarda y custodia compartida son muy importantes las circunstancias laborales de los progenitores. Por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, número 524/2019, de fecha 9 de julio de 2019, se acuerda revocar la custodia compartida a un progenitor cuya profesión de camarero le hacía difícil cumplimentar sus deberes parentales diarios debido a su extensa jornada laboral. No obstante, la custodia compartida no está prevista sólo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles. 

Nuestro Código Civil no establece nada relativo a la asignación de la vivienda familiar en la custodia compartida. Por tanto, habrá de estar a las circunstancias de cada caso, primando siempre el interés de los hijos menores de edad. Lo que sí está claro es que no puede haber una custodia compartida cuando exista una gran distancia entre los domicilios de los progenitores. Ante dos progenitores que viven en domicilios diferentes entre los cuales hay una gran distancia, no puede establecerse el sistema de custodia compartida, por lo que la custodia de los menores debe ser exclusiva para uno de ellos. La decisión tiene como principio fundamental el del interés del menor, tal y como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo número 58/2020, de fecha 20 de enero 2020.


  1. Guarda y custodia distribuida o partida.

El artículo 96.2 del Código Civil establece este tipo de guarda y custodia al señalar: “Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”.

Lo que sucede es que no es lo más aconsejable por el bien de los menores y la unidad familiar. Por ello, los Tribunales en contadas ocasiones acceden a este tipo de custodia siempre por razones extraordinarias de los intereses de los hijos menores de edad.


  1. Guarda y custodia otorgada a un tercero. 

¿Guarda y custodia y tutela? La guarda y custodia y la tutela tampoco son lo mismo, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la tutela. La guarda y custodia de un menor se puede en algunos casos excepcionalmente acabar realizando mediante tutela. En dicho caso el tutor deberá ejercer su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. El tutor estará obligado entonces a velar por el menor tutelado, especialmente:

  1. A procurarle alimentos.
  1. A educar al menor y procurarle una formación integral.
  2. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor y rendirle cuenta anual de su administración.

Según el artículo 103.1 del Código Civil, parece excepcional la decisión de encomendar a un tercero la guarda y custodia de los menores, bien sea preferentemente a otro miembro de la familia (abuelos o tíos), a un extraño o a una institución idónea. En casos de privación por sentencia de la patria potestad, será necesario el nombramiento de tutor. Por lo tanto, cuando nos preguntáis si puede acontecer la guarda y custodia a favor de los abuelos y los tíos. La respuesta es sí, pero en algunos supuestos extraordinarios.


¿Cómo obtener la guarda y custodia en España?

Los criterios que debe cumplir un progenitor para obtener la guarda y custodia de sus hijos menores de edad son los siguientes:

  1. Ser un buen padre y madre.

Ello supone tener tiempo para involucrarse en el desarrollo de los hijos, tanto a nivel educativo siguiendo las actividades y estando pendiente de las obligaciones de los menores en el colegio; como a nivel social, por ejemplo, acompañando al menor a los cumpleaños de sus amigos; así como en la esfera sanitaria estar pendiente de sus citas y seguimientos médicos. Sabiendo escuchar las decisiones de los menores cuando estos tienen la madurez suficiente para manifestar sus intereses y son bien fundados, con independencia de los deseos de los progenitores. Por supuesto, tener una relación cordial con el padre o madre de tus hijos, sin que existan críticas facilitará el tránsito de la nueva situación en la que se encuentra el menor respecto de sus progenitores, ello con independencia del tipo de guarda y custodia.

  1. Tener una buena economía.

Es importante tener un empleo estable y a ser posible no tener deudas o tener controladas las mismas, con capacidad suficiente como para responder a éstas y mantener el nivel de vida que llevaba el menor antes de la ruptura de los progenitores.

  1. Estar bien asesorado.

En muchas ocasiones buscamos opiniones en internet, incluso en las personas más próximas a nuestro círculo social u otras personas que han pasado por una ruptura habiendo menores de por medio. Está bien informarse y recabar toda información que puedas resultarnos útil. No obstante, debemos recordar que si cada pareja es un mundo cada ruptura también lo es. Ello significa que habrá que atender a las circunstancias concretas de cada caso personal, por ello es imprescindible contar con el apoyo y asesoramiento legal adecuado que le escuche y pueda guiar para obtener la guarda y custodia. 


¿Dónde solicitar la guarda y custodia de los menores en España?

Al tratarse de una ruptura con menores de edad de por medio no podrá acudirse a un notario y deberá solicitarse la guarda y custodia necesariamente en los Tribunales. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, conforme al artículo 769.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será Tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Siendo nulo cualquier otro acuerdo entre los progenitores contrario a lo dispuesto legamente en este sentido.


¿Guarda y custodia provisional y definitiva?

Hasta que se tenga una sentencia de separación, nulidad o divorcio a menudo nos preguntamos qué sucede con la guarda y custodia de los menores cuando existe una ruptura de los progenitores. Si se han solicitado por alguno de los progenitores medidas provisionales, en orden a que se determine con carácter provisional por un Juez cual será la guarda y custodia de los menores hasta que se resuelva la misma, será la que determine el Juez, a pesar de la guarda y custodia que soliciten los progenitores. El porcentaje de otorgamiento de guarda y custodia compartida a través de medidas provisionales es más bien bajo. Lo cierto es que en la práctica no es una solución ágil, porque la media para que se practique una vista de medidas provisionales es de 6 meses, a pesar de lo que establezca la ley. 

Por ello, los momentos inmediatos a la ruptura de la pareja son de gran importancia, pues al abandonar uno de los progenitores la convivencia con los menores, éste sienta una guarda y custodia de los hijos de hecho para el progenitor que continúa la convivencia con los hijos, que no de derecho, de cara al Tribunal, quien acabará resolviendo la guarda y custodia definitiva. En muchos casos precisamente lo que sucede en ese lapso temporal entre la ruptura de la pareja y a lo largo del procedimiento es fundamental para que un Tribunal acuerde un tipo de guarda y custodia u otra, a pesar de las solicitudes de los progenitores. Por ello, no deben tomarse decisiones precipitadas en un inicio y siempre debe contarse con un asesoramiento profesional adecuado, desde el comienzo de la ruptura de la pareja.


¿Guarda y custodia sin matrimonio?

Aunque no haya matrimonio legalmente si hay hijos menores en la pareja y se produce una ruptura de la convivencia se aplican idénticas pautas que para la separación o el divorcio. No obstante, en este caso es evidente que no hay que realizar liquidación de gananciales como pueda acontecer en el caso del matrimonio, pues en el caso de las parejas de hecho no existe tal ganancialidad, cada parte de la pareja tiene sus bienes y sus deudas. 

Tendrá que realizarse un procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo si hay avenencia entre los progenitores o de forma contenciosa, cuando no existe acuerdo para determinar entre los progenitores la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, pensión de alimentos o el uso y disfrute de la vivienda familiar. En cualquier caso, al haber hijos de por medio habrá que presentar la demanda en el Juzgado y será finalmente el Juez quien decida sobre todas estas cuestiones pese a las solicitudes de los progenitores siempre primando el interés superior del menor de edad.

El precio de los honorarios de letrado y procurador será el mismo en los casos de guarda y custodia sin matrimonio, que en los que existe una ruptura matrimonial con hijos.


Guarda y custodia violencia de género

Lo habitual en estos casos es que la guarda y custodia de los hijos en casos de violencia de género la ostente la madre. Un Juez nunca concede una guarda y custodia compartida cuando uno de los progenitores ejerce violencia sobre el otro o si se ha intentado transgredir contra su integridad física.

El artículo 92.7 del código civil señala que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

La competencia de los Juzgados de Familia para conocer del procedimiento de guarda y custodia en casos normales se ve absorbida cuando existe un procedimiento en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Una vez se ha interpuesto una denuncia por violencia de género el Juzgado de Violencia de la Mujer es el competente para entrar a resolver el divorcio y por ende para el establecimiento de las medidas de guarda y custodia. 

De hecho cuando un Juez de Familia, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral.


Guarda y custodia a partir de 18 años

En los casos de rupturas de pareja con hijos mayores de 18 años suelen preguntarnos ¿Cuándo termina la guarda y custodia? Pues lo cierto es que los hijos al cumplir la mayoría de edad dejan de estar bajo la patria potestad de sus progenitores y, por tanto, son ellos quienes tienen como adultos la capacidad de administrar sus bienes y tomar sus propias decisiones. Sin embargo, la mayoría de edad de los hijos no lleva aparejada la terminación de la guarda y custodia por los progenitores automáticamente. 

Cuando nuestro hijo cumpla 18 años y además sea independiente económicamente será el momento en que se pueda producir la terminación de la guarda y custodia. En estos casos en los que no hay acuerdo entre los progenitores, sobre todo con alguno de los hijos que ya ha alcanzado la mayoría de edad sobradamente y puede ser financieramente independiente, lo recomendable para el progenitor no custodio, que hasta el momento viene pagando una pensión de alimentos a favor de dicho hijo, es que inicie un procedimiento de modificación de medidas, con la finalidad de que un Juez resuelva sobre la conveniencia o no de continuar pagando una pensión de alimentos a su hijo, que ya ha alcanzado o superado con creces los 18 años de edad.


En conclusión, la guarda y custodia de un hijo es un tema muy particular de cada pareja que ha puesto fin a su relación. En cualquier caso, los hijos nunca deberían utilizarse en un proceso de ruptura de pareja como un billete de cambio o un arma arrojadiza en el Juzgado. No todo vale cuando hay hijos de por medio. Es cierto que a partir de los 12 años un Juez puede considerar oportuno escuchar en declaración judicial al hijo menor, a petición de los abogados de alguno de los progenitores, no obstante, no es conveniente si se puede evitar el hacer pasar ese mal trago a un hijo en el Juzgado. Con todo, será el Juez quien valore si dicho menor puede estar influenciado o no en sus deseos por alguno de los progenitores, además de tener en cuenta lo que determine el equipo psicosocial.


Si se ha producido la ruptura de la relación de pareja, con hijos de por medio, y tienes dudas sobre lo mejor para la guarda y custodia de tu hijo no dudes en contactar con nosotros estaremos encantados de poder ayudarte.

Autor del artículo:
Calderón-Corredera Abogados
Fecha:
16/3/2021

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