La pandemia ocasionada por el coronavirus ha originado no solamente una crisis sanitaria, sino también, una crisis económica y social. Las numerosas medidas adoptadas para la contención de la pandemia, han obligado a la paralización de determinadas actividades económicas, con especial incidencia en establecimientos abiertos al público, que en numerosas ocasiones no han sido beneficiarias de ayudas públicas. Y es que, esta paralización se ha traducido no solamente en cierres temporales, sino, en muchas ocasiones, en el cierre definitivo del negocio.
En este contexto, y contra todo pronóstico, la Audiencia Provincial de Girona ha dictado una SENTENCIA DEMOLEDORA (sentencia número 59/2021 de 3 de febrero), condenando a la aseguradora a indemnizar al dueño del negocio por el cierre del establecimiento durante la pandemia.
Concretamente, los hechos juzgados han ocurrido de la siguiente forma:
¿Y CUAL HA SIDO LA RAZÓN DE ELLO?
Antes de nada, es importante entender que los dueños de un negocio suelen contratar habitualmente un seguro que cubra las distintas eventualidades que puedan surgir (robo, rotura de escaparate, caídas de clientes en el establecimiento, etc.). Y una de las coberturas más comunes es aquella que indemniza al comerciante por el cierre de la actividad o la pérdida de beneficios que pueda producirse.
Pues bien, a la hora de contratar dicha cobertura, en la póliza suele decirse que no se indemnizarán pérdidas de beneficio o cierre ocasionado por fuerza mayor, pandemia, decisión gubernamental… (son muchas las formulaciones posibles).
¿HASTA QUÉ PUNTO LA ASEGURADORA PUEDE ESCUDARSE CON ESTO? – Pues justamente, es esto lo que ha sido tratado por la Audiencia Provincial de Girona
De entrada, el Tribunal ha diferenciado entre tres tipos de cláusulas que pueden aparecer en una póliza de seguro:
Son entendidas como cláusulas lesivas. Son directamente invalidas siempre y es definida como “aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro”.
Define el objeto del contrato y perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura.
Así, se pueden considerar cláusulas delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, o, en otras palabras, DICEN QUÉ ES LO QUE SE ASEGURA.
Las cláusulas limitativas, vienen a restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha determinado. Serían aquellas que empeoran la situación negocial del asegurado.
Dicen, CUÁNDO Y EN QUÉ SUPUESTOS ESTAN EXCLUIDOS DE LAS COBERTURAS CONTRATADAS.
Ello implica, que las cláusulas limitativas deben cumplir los siguientes requisitos: a) estar destacadas de un modo especial y; b) ser expresamente aceptadas por escrito (firmado por el asegurado), formalidades que es preciso acreditar y que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto y consintió expresamente en dicha limitación de sus derechos.
Dicho esto, la Audiencia Provincial de Girona entendió que:
Las cláusulas delimitativas eran las siguientes: (i) se aseguraba la pérdida de beneficios/paralización; (ii) que se indemnizarían 200,00 € por día, con máximo de 30 días. Estas condiciones no hacen más que decir qué es lo que se va a asegurar.
De lo contrario, se indica que: “el supuesto de paralización como consecuencia de la pandemia por COVID-19 está o no cubierto, en la medida, que por dicho motivo, ocasiona la pérdida de beneficios durante el período de indemnización, […], el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingresos, y precisamente por ello, cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado "paralización por resolución gubernativa ante una pandemia", y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión”. Por tanto, lo considera como una cláusula limitativa.
A su vez, al no haberse aceptado expresamente por el asegurado (no está firmada), ¡¡¡¡LA CLÁUSULA ES NULA!!!!
CONCLUSIÓN
La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona abre una veda para todos aquellos dueños de establecimientos comerciales que se encuentren en circunstancias parecidas, lo cual resulta del todo alarmante para las compañías aseguradoras, que se encontrarán con un escenario desfavorable.
Por ello, desde Calderón-Corredera Abogados ofrecemos un asesoramiento especializado del sector asegurador, poniendo a disposición de nuestros clientes los mejores medios para la defensa de sus intereses. Llámanos o contáctanos por email si deseas que estudiemos la viabilidad de tu caso.
Tras varios años de constante debate, el Tribunal Supremo ha puesto fin a la discusión relativa a la condición laboral de los repartidores a domicilio, o también conocidos como “riders”.
Es sobradamente conocido, que los repartidores que forman parte de tales plataformas como GLOVO, UBER EATS, JUST EAT desarrollaban su actividad bajo la condición de trabajadores autónomos, aplicándoseles el régimen de Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes.
En este contexto, el punto central de la polémica se encontraba en, si dichos repartidores efectivamente debían ser considerados como trabajadores autónomos, o bien, - teniendo en cuenta las características del trabajo que vienen desempeñando – si debieran tener la consideración de empleados a todos los efectos, de la plataforma con la que “colaboran”.
Ante estas circunstancias, y como hemos dicho anteriormente, este elemento ha estado sobre la mesa desde la misma aparición de dichas plataformas, y ha sido el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia número 2924/2020, de 25 de septiembre (rec. 4746/2019), quién ha zanjado de una vez por todas la controversia.
Así pues, el Alto Tribunal ha considerado que EXISTE RELACIÓN LABORAL ENTRE LA PLATAFORMA – EN ESTE CASO, GLOVO – Y EL REPARTIDOR. Su decisión puede resumirse en los siguientes puntos:
En relación con esto, el tribunal argumenta que la empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante.
Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Tanto es así, que los repartidores NO PUEDEN fijar por si mismos el precio de sus servicios ni las condiciones para su prestación.
Entre otros puntos, son relevantes los siguientes:
1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría…
2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación.
Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio.
[…]
5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor
6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos…
En cuanto a esto, por parte del Tribunal Supremo se indica que:
“El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta”.
E aquí, una de las mayores bazas utilizadas a lo largo de estos años por las plataformas de reparto a domicilio, indicando que el repartidor “fija él mismo su jornada y días de trabajo”.
Respecto a esto, el Alto Tribunal ha sido muy claro, diciendo que:
“…la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). […]
La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que «los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando».
En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución.
En definitiva, DICHA LIBERTAD DE ELECCIÓN DE HORARIO ES UNA FALACIA.
En conclusión, estos son los tres pilares principales, en los que el Tribunal Supremo basa su decisión, concluyendo que en realidad: (i) existe relación de dependencia organizativa entre el repartidor y la plataforma; (ii) ni existe ajenidad en el desarrollo del trabajo, ni tampoco ajenidad en la obtención de los beneficios por parte del repartidor; (iii) a mayor abundamiento, el repartidor está bajo el poder de dirección de Glovo.
Con todo esto, y a pesar de que, en el supuesto de hecho resuelto por el Tribunal Supremo, se pone en cuestión el sistema de GLOVO, ha de entenderse, que también es extrapolable a las demás plataformas de reparto, que dispongan de “riders” para realizar los repartos, tales como JUST EAT o UBER EATS o cualquier otra que siga un sistema similar.
Ahora bien, tal y como venimos diciendo, esta decisión es aplicable en su literalidad únicamente a GLOVO, lo que implica, que en el caso de las demás plataformas habrá que analizar su funcionamiento y estructura organizativa, para así poder determinar hasta qué punto le puede ser aplicable el contenido de la sentencia.
Las consecuencias de dicha decisión, sin duda alguna tendrán repercusión en dichas plataformas, que tendrán que regularizar la situación de TODOS los riders que se encuentren trabajando para la plataforma, con todas las implicaciones que ello suponga (por ejemplo, dar de alta en la Seguridad Social, realizar los cursos de prevención de riesgos laborales, etc.). La otra solución de la que disponen este tipo de plataformas es cambiar las condiciones de trabajo para los “riders”, con el fin de poder mantenerles en el régimen de Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes.
En definitiva, ante este primer pronunciamiento sobre una cuestión hasta ahora no tratada, desde Calderón-Corredera Abogados, ofrecemos un asesoramiento especializado en la materia.
La crisis sanitaria provocada por el virus COVID-19, sin duda ha generado un gran impacto en todos los ámbitos de la sociedad (económico, social, político, etc.). De modo, que una de las preguntas que se plantea con más frecuencia desde el inicio de la crisis es: ¿Qué va a suceder con los contratos que fueron celebrados antes de producirse dicha crisis?
En este contexto, antes de nada, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones derivadas de los contratos “tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, según establece el artículo 1091 del Código Civil. Por ello, de forma general y con independencia de cuándo se haya celebrado el contrato (antes de la crisis sanitaria, durante o después), todo lo acordado en un contrato debe ser cumplido por las partes. Ahora bien, el cumplimiento de lo acordado será vinculante siempre y que el contrato sea válidamente celebrado y cumpla con las particularidades y demás requisitos exigidos legalmente, tema que no se va a tratar en el presente artículo.
En efecto, un contrato no podrá modificarse sino con el consentimiento de todas las partes contratantes (salvo algunos tipos de contrato, como la revocación de un mandato), por lo que, si una parte pretende modificar o incumplir una de sus obligaciones, necesitará del consenso de las demás partes.
De esta forma, cualquiera de las partes podrá exigir el cumplimiento íntegro de las obligaciones asumidas por las demás partes. No obstante, esta regla general puede no ser aplicable, o verse atenuada. Para entender esto, cabe hacer la siguiente distinción.
Por otro lado, el incumplimiento puede darse por motivos que le sean imputables al deudor (voluntad de no cumplirlo o negligencia a la hora de intentar cumplirlo), y por otro lado, puede darse por motivos que no le sean imputables al deudor.
Ello es importante, porqué en el primer caso, al deudor se le podrá exigir indemnización por daños y perjuicios, según establece el artículo 1.101 del Código Civil: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”.
En cambio, en el segundo caso nada le podrá ser exigible al deudor, según lo fijado en el artículo 1.105 del Código Civil: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. Entre estos casos, se encontrarían sucesos de catástrofes
Ahora bien, en cuanto a este segundo supuesto, las consecuencias podrán cambiar, si en el contrato se establece lo contrario de lo establecido en el citado artículo 1.105.
En este marco, hablando de incumplimientos no imputables al deudor, surge una figura que tiene una gran trascendencia y que es aplicable a todos los contratos celebrados, con independencia de que esté recogida expresamente o no. Esta figura recibe el nombre de “rebus sic stantibus”.
En virtud de esta figura, lo acordado en un contrato será exigible, siempre y que no se produzca una alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que marcaron la celebración de aquél y el contrato inicialmente justo se convierte en excesivamente oneroso para una de las partes, ésta puede solicitar la rectificación de lo pactado, o incluso su anulación, porque sólo así puede restablecerse el equilibrio contractual roto.
En efecto, para que pueda aplicarse la figura “rebus sic stantibus” por motivos de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, han de concurrir los siguientes requisitos:
Para ello, es de gran importancia los riesgos extraordinarios recogidos en el artículo 1.575 del Código Civil: “el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”, que servirán de referencia a la hora de poder aplicar la cláusula.
De todas formas, le corresponderá al deudor acreditar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos citados anteriormente, y además, el juez tendrá en cuenta la buena fe y la igualdad de las partes a la hora de valorar la aplicabilidad de la figura “rebus sic stantibus”.
En conclusión, la crisis sanitaria provocada por el virus COVID-19 podrá ser una causa para la aplicación de la figura “rebus sic stantibus”, eximiendo al deudor de un contrato de todas o parte de sus obligaciones contraídas. No obstante, tendrá que hacerse un gran esfuerzo probatorio a la hora de demostrarlo, debido a que se trata de una figura extraordinaria, y poco común que habrá que analizar caso por caso.
El desarrollo tecnológico, cada vez concede una mayor facilidad de realizar la prestación laboral desde casa (sea total o parcialmente). Esto es comúnmente conocido como “teletrabajo”, siendo reconocido en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: “Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este”. Y añade, que “Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa”.
En este contexto, es más que lógico plantearse la siguiente pregunta ¿Cabe la posibilidad de que un accidente en casa se considere como accidente laboral?
De entrada, la respuesta es SÍ. A pesar de ello, es preciso formular una serie de consideraciones, empezando con definir el concepto de “accidente laboral”. El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su artículo 156 establece: “Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”.
De esta redacción se desprenden dos ideas centrales: (i) Que el trabajador sufra lesión corporal, de modo que no será accidente laboral si el daño es ocasionado a los bienes (por ejemplo, la rotura de gafas o teléfono móvil); (ii) Que esta lesión sea consecuencia del trabajo realizado. En este contexto, en el mismo artículo 156 del citado texto legal establece una serie de supuestos que serán considerados como accidentes laborales, sin perjuicio de que también lo pueda cualquier otro caso no contenido en la ley.
A ello se debe añadir un matiz muy importante, y es que: ”Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”. Aún así, en la práctica no resulta fácil convencer a los Tribunales de que la lesión es consecuencia del desarrollo de la actividad laboral, por lo que no es suficiente con acreditar la existencia de la lesión y que la misma se produjo durante la jornada y en el lugar del trabajo. En este sentido, para que la reclamación tenga posibilidades de prosperar deben de tenerse en cuenta también los siguientes aspectos:
Es fundamental demostrar que la lesión sufrida por el trabajador se encuadra en la tipología de lesiones que son propias del tipo de actividad que se desarrolla. Por ello, podría decirse, que las lesiones derivadas del teletrabajo se corresponden con aquellas lesiones que se podrían producir en el caso de que el trabajador las desarrollase en el marco de un trabajo presencial. Y ante todo, la idea central consiste en DEMOSTRAR QUE EL ACCIDENTE NO TIENE CARÁCTER DOMÉSTICO, es decir, lo contrario de lo que el empresario probablemente va a defender.
En este sentido, por ejemplo, si las funciones laborales desarrolladas en el teletrabajo se corresponden con tareas de oficina, serán los riesgos de esta actividad los aplicables al caso.
Aún así, ello no implica que todas aquellas lesiones que no hayan sido ocasionadas en el ámbito de los riesgos propios de actividad no puedan considerarse como accidentes laborales, pero sí que implicaría una dificultad añadida de cara a demostrar que el accidente se produjo como consecuencia del desarrollo de la actividad laboral.
Aún más importante es el papel de la prevención de riesgos laborales, que se constituye como una obligación básica del empresario frente a sus trabajadores, según el art. 14, Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Esta obligación consiste en controlar, supervisar e informar al trabajador de los riesgos inherentes de la actividad.
El teletrabajo tampoco exime al empresario de esta obligación, pero sí es cierto que el grado de exigibilidad de control se disminuye al no estar el trabajador al alcance del empresario a lo largo de toda la jornada laboral.
En consecuencia, esta obligación del empresario puede tenerse por cumplida mediante la entrega de instrucciones que el trabajador se ha de comprometer a cumplir (por ejemplo, recomendar hábitos posturales concretos, pautas de higiene…). Es esencial que todas estas instrucciones y recomendaciones se recojan por escrito y deberán estar firmadas por el trabajador.
En consecuencia, el incumplimiento del deber de control por parte del empresario, constituye un elemento importante de cara a la prosperabilidad de la reclamación.
En definitiva, el teletrabajo y los accidentes laborales son totalmente compatibles. No obstante, no deja de ser menos cierto el hecho de que a niveles prácticos resulte más difícil acreditar que la lesión producida durante la jornada laboral sea consecuencia exclusiva del desempeño de la actividad profesional, por lo que supone un esfuerzo extra a nivel probatorio por parte del trabajador.
Por ello, remarcamos que una documentación bien detallada de los hechos (circunstancias, lugar…) tendrá una importancia clave de cada a poder acreditar el accidente laboral.
Esta semana empiezo el artículo con una pregunta directa que busca entre los lectores una respuesta fácil e instantánea. Posiblemente para muchos la primera respuesta es un “sí” pensando en todas aquellas personas que se dedican a repartir nuestros paquetes enviados por Amazon, Ebay, etc. Ya os adelanto que si bien la geolocalización es una medida lícita que está permitida en nuestro ordenamiento, también es cierto que la empresa debería implementarla con precaución.Antes de responder a la pregunta con la que empezamos este artículo debemos tener en cuenta que hoy en día cada persona tiene en su bolsillo, bolso o mochila como mínimo un teléfono móvil conectado a una red móvil. Es decir, dicho dispositivo o “smartphone” que llevamos con nosotros tiene la capacidad, tanto por el hardware como por el software que lo componen, de buscar una calle, un restaurante, e incluso está preparado para facilitar tu ubicación en tiempo real a tu amigo/a con el que has quedado a una hora determinada. Como vemos, en el momento en el que estamos –tecnológicamente hablando- es casi imposible no estar geolocalizado por una razón o por otra. Hay que tener claro que esta geolocalización está relacionada con el terminal que llevemos encima y no con la persona que lo porta. Como podemos leer en el artículo 4.1 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 abril 2016, “se considerará como persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo... datos de localización, un identificador en línea…”. Como decimos, lo que se geolocaliza es el dispositivo, no la persona.Entrando en materia, cualquier puesto de trabajo que necesite un PDA (de sus siglas en ingles “Personal Digital Assistant”), una Tablet o un Smartphone para desarrollar sus servicios, debe estar al tanto el empresario de que la geolocalización con los terminales cumple con todos los requisitos que exige la normativa actual, tanto por lo que se exprese en el Reglamento UE 2016/679, como la famosa Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LPDPGDD), entre otras. Recordemos que estas normas exigen que el tratamiento de los datos (en nuestro caso la geolocalización) debe ser mínima, con un consentimiento expreso del trabajador, un interés legítimo por parte de la empresa, y respetar en todo caso el “Principio de Minimización de Datos” que establece el artículo 5.c) del Reglamento UE 2016/679: “adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados”.
No iba ser menos encontrar en el Estatuto de los Trabajadores un apartado que haga referencia a la geolocalización de los trabajadores. En este caso nos referimos al artículo 20 que, bajo el título de “dirección y control de la actividad laboral”, especifica en el apartado 3º que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”. Como vemos, que el empresario tenga derecho a realizar un seguimiento de la actividad que lleva a cabo su trabajador tiene que ver con la localización y vigilancia de la propia actividad que presta, así como con el control de la mercancía que lleve (en caso de ser repartidor), el vehículo que conduzca, entre otros, y además tiene la ventaja de poder recabar datos para mejorar y optimizar el servicio que se presta la empresa, ya que con el seguimiento de las rutas, el tiempo de ejecución del servicio, entre otros parámetros, se puede mejorar bastante y crecer en este aspecto.Ahora bien, desde un punto de vista empresarial, si bien es cierto que tener la posibilidad de monitorizar los datos que nos pueden ofrecer nuestros trabajadores cuando desempeñan su actividad puede suponer una ventaja respecto a nuestra competencia que no debemos pasar por alto, y que debemos exprimirla al máximo, también es cierto que esto choca con un Derecho de nuestra Constitución: El derecho a la protección de la intimidad del trabajador. Al respecto, y de cara a garantizar este derecho, el artículo 90 LPDPGDD establece que “los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores”, debiendo la empresa “informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos”. Como afirmábamos al inicio de este artículo, la geolocalización es una medida lícita que se ampara dentro de la dirección y control de la actividad laboral del empresario, pero que deberá informarse expresamente al trabajador y con carácter previo a su implantación. Su establecimiento sin que lo conozca nuestro trabajador será en todo caso ilícita.
Habiendo contestado a la pregunta del título de este artículo (sí se puede geolocalizar al trabajador, pero con matices), debemos traer a colación un caso importante en esta materia. Nos referimos la SAN, Sala de lo Social, 13/2019, de 6 febrero, núm. Rec. 318/2018. En este caso el órgano judicial declaró nulo la obligación que había implementado TELEPIZZA consistente en que cada trabajador debía llevar consigo su teléfono móvil personal, instalando una app que había desarrollado la propia empresa con el objetivo de geolocalizar el pedido que habían realizado los clientes. El problema en este caso no es que no se haya comunicado a los trabajadores con anterioridad a su implementación dicha app, sino que más bien se obligaba a los trabajadores a utilizar su smartphone personal y a instalar una aplicación (“Tracker Repartos”) que la propia TELEPIZZA había creado. Grosso modo la Audiencia Nacional especifica que se había vulnerado el derecho a la privacidad de los trabajadores, porque la medida no ha superado el juicio de proporcionalidad ya que esta “geolocalización” del pedido se podría haber obtenido con medidas que supusieran una menor injerencia de los derechos fundamentales de los trabajadores, poniendo como ejemplo la geolocalización de la motocicleta, no la del teléfono móvil personal del trabajador.En resumen, la geolocalización del trabajador es posible y lícita siempre que tenga unos fines encaminados a la mejora de los servicios de nuestra empresa. Ahora bien, la implementación de esta medida deberá informarse con anterioridad a los trabajadores, debiéndose buscar siempre el método menos intrusivo con el derecho a la intimidad de nuestros trabajadores, cumpliendo de esta manera con la proporcionalidad entre este derecho y la libertad de empresa que ostenta el empresario.
En este artículo vamos a analizar qué es un contrato de joint venture y en qué consiste, sus características, distintas etapas y modalidades.
Podemos definir esta figura contractual cómo aquella en la que dos o más personas (bien sean físicas o jurídicas), de manera voluntaria acuerdan aportar una serie de recursos para realizar una actividad empresarial de manera común con la finalidad de obtener un beneficio económico a través de la realización de aquella. De esta forma, las personas intervinientes en la relación contractual asumen los riesgos que atañe la actividad empresarial que se han propuesto desarrollar, generalmente dirigida a la prestación de servicios o producción de bienes. La aportación de las partes intervinientes podrá ser variada, por ejemplo las aportaciones en una joint venture podrán ser: De materias primas, tecnología, know-how, recursos humanos, capital, clientes, etc. En definitiva se trata de buscar una alianza empresarial estratégica entre dos o más partes con la finalidad de desarrollar una actividad mercantil y obtener un beneficio económico con el desempeño de la misma.
En el ordenamiento jurídico español no existe ninguna normativa expresa sobre el contrato de joint venture, aunque podemos encontrar referencias normativas al contenido objeto de dicho contrato. Al final lo determinante es la voluntad de las partes intervinientes en determinar concretamente el contenido de estos contratos, pues no existe un modelo básico estandarizado que pueda ser empleado por las empresas. Todo va a depender de las necesidades y objetivos concretos derivados de la alianza empresarial a su vez relacionados con los beneficios perseguidos.
Simplificándolo mucho podemos reseñar las siguientes fases:
En primer lugar y dado el momento globalizado en el que nos encontramos podemos estar hablando de una joint venture nacional, cuando los socios o empresas participantes de la joint venture pertenezcan al mismo Estado o de una internacional, que actualmente está alcanzando gran importancia, cuando los socios o empresas intervinientes que la integren sean de diferentes países. Por otro lado, las partes intervinientes pueden decidir crear en común una nueva entidad jurídica para la realización del negocio común o por el contrario desarrollarlo con base a los pactos estipulados en el contrato sin necesidad de crear una entidad independiente de sus participantes.
En conclusión, el contrato de joint venture debe de redactarse y planificarse en función de las necesidades de las partes intervinientes en éste y de la forma más práctica posible para alcanzar los objetivos que se pretenden fijar en el desarrollo de la actividad mercantil que se pretende implementar de forma conjunta. Si pretende sumar en su negocio y está pensando en que esta figura contractual es una buena manera de elevar el mismo no dude en contactar con nosotros estaremos encantado de ayudarle en todas sus fases.
Antes de contestar a la pregunta debemos indicar que el fenómeno jurídico de cesión de trabajadores consiste, en término generales, en que una empresa (A) recurre a la contratación externa para desarrollar una parte de su actividad; es decir, la empresa principal (A) se limita a recibir el resultado de la ejecución por la empresa (B), donde esta última se limita a aportar medios personales, materiales, organizativos y de dirección con el fin de entregarle a la empresa (A) aquel producto o servicio que ha solicitado. Esto, que hoy en día podríamos llamarlo como descentralización productiva o contrata -práctica que es lícita-, ha producido que en nuestro país cada vez más empresas busquen este tipo de servicios con el deseo de lograr mayor competitividad, una mejora del precio final de su producto o servicio, un aumento de la productividad a la vez que buscan la reducción de su estructura.Ahora bien, que ciertas empresas tengan que buscar este “outsourcing” para seguir creciendo no quiere decir que en el ordenamiento laboral no haya unos límites. Especifica el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”. Este precepto establece, a renglón seguido, una serie de causas en las que se entenderá que existe una cesión ilegal de trabajadores, pero que no acota de ninguna manera este tipo de casos ya que en la jurisprudencia podemos observar casos diferentes de mayor o menor complejidad:
Hay que tener en cuenta que, aunque la cesión de trabajadores se lleve a cabo por una ETT, estas también podrían incurrir en una cesión ilegal de trabajadores si carecen de la autorización pertinente para actuar como tal (entre otras STS de 19 de febrero 2009, núm. Rec. 2748/2007), o bien cuando el contrato no se hubiese firmado cumpliendo los requisitos establecidos para la contratación temporal. Sea como sea, para hallarnos en una cesión ilegal únicamente debemos estar en alguno de los motivos anteriormente citados, siempre ponderando las pruebas existentes en cada caso.
Llegados a este punto ¿Qué diferencia existe entre una cesión ilegal de trabajadores y una descentralización productiva lícita? Debo anunciar que no existe una respuesta rápida y concisa que nos permita decir abiertamente si estamos delante de alguno de estos dos casos. Lo cierto es que esta delimitación es compleja y en la mayoría de los casos problemática porque la actual regulación es insuficiente si tenemos en cuenta la rápida evolución de las estructuras empresariales. Lo que sí puedo decir es que para responder a la pregunta debemos de tener en cuenta diversos criterios, que no son excluyentes sino complementarios, y analizar las circunstancias de cada caso concreto que nos permitan conocer al verdadero empresario. En palabras de la STS de 30 mayo de 2002, núm. Rec. 1945/2001, “para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas”. Veamos a modo ilustrativo algunos ejemplos:
La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que concurre una cesión ilegal de trabajadores si se dan al menos dos de las circunstancias que manifiesta el apartado 2º del artículo 43 ET, “a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios para desarrollar la actividad” o ninguna de las cuatro situaciones del precepto.Como hemos podido observar, determinar de manera rápida si un trabajador está siendo cedido de manera ilegal a otra empresa conlleva una gran labor probatoria, no solamente porque, como hemos visto, hay situaciones en la que la jurisprudencia considera que estamos ante una descentralización productiva totalmente ilícita, sino también porque hoy en día las estructuras empresariales son cada vez más complejas, tanto en lo horizontal como en lo vertical, siéndole verdaderamente difícil al trabajador demostrar que quien realmente ejerce de empleador no es su empresario formal sino el empresario material, esto es, para el que presta verdaderamente sus servicios. Si tienes cualquier cuestión puedes ponerte en contacto con nosotros. Pide una cita para estudiar tu caso y darte nuestra valoración del mismo.
No podemos negar que el despido de un trabajador, ya sea que su calificación en sentencia se considere procedente, improcedente o nulo, es una de las consecuencias más graves que puede sufrir el empleado dentro del marco de las relaciones laborales. Sin embargo, no podemos dejar de lado que el poder disciplinario en este tipo de relaciones la ostenta el empleador o la empresa gracias a que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET) expone que el trabajador está obligado a realizar aquel trabajo que le mande su empleador, a realizarlo con la máxima diligencia y colaboración siempre desde la perspectiva de la buena fe, y que la empresa ostenta la facultad para adoptar las medidas que estime oportunas y necesarias para vigilar y controlar que efectivamente se está llevando a cabo el trabajo en cuestión, siempre, claro está, dentro de la legalidad.Así pues, teniendo en cuenta el poder disciplinario del empresario, uno de los motivos por los que se podrá extinguir el contrato de trabajo por parte del empleador (artículo 49.1.k ET) es argumentando el “incumplimiento grave y culpable del trabajador”, es decir, llevando a cabo un despido disciplinario. Además, expresa el apartado 2º del artículo 54 ET que se considerarán incumplimientos graves: 1) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad, 2) la indisciplina y desobediencia, 3) las ofensas verbales y físicas tanto al empresario o compañeros de trabajo, 4) la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, 5) la disminución continuada y voluntaria del rendimiento, 6) la embriaguez o toxicomanía, y por último 7) el acoso por razón de raza, religión, discapacidad, edad y orientación sexual, acoso sexual, ya sea contra el empresario o contra cualquier compañero de trabajo. Únicamente decir que esta enumeración de incumplimientos graves se puede ampliar por convenio colectivo.
Llegados a este punto debemos preguntarnos: ¿Existe algún límite para imponer la sanción al trabajador? Hay que tener en cuenta que, si bien hemos afirmado anteriormente que la empresa ostenta el poder disciplinario, este no se puede ejercer siempre que se quiera. El plazo para que la empresa o empresario pueda imponer la sanción al trabajador como consecuencia de la comisión de una falta calificada como muy grave es de 60 días, la cual se computa desde el momento que la empresa tiene conocimiento real y efectivo de la misma. Así lo especifica el artículo 60.2 ET: “respecto a de los trabajadores, las faltas leves prescriben a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido”.¿Cómo deberá llevarse a cabo el despido disciplinario?Por lo que respecta a la forma en la que se debe de llevar a cabo el despido disciplinario, la empresa deberá notificar por escrito los motivos del despido disciplinario, detallando los hechos que lo motivan y la fecha de su efecto (artículo 55.1 ET), ya que en el caso de incumplimiento de estos dos requisitos el mismo tendría la calificación de improcedente. Tanto el trabajador como el empresario deben saber que la carta de despido no puede consistir en una explicación genérica de incumplimientos graves sin concretar cuándo y cómo tuvo lugar los hechos (STS, Sala 4ª, 22 de octubre de 1990).¿Qué consecuencias hay para el trabajador y la empresa en un despido disciplinario? La más directa en el despido disciplinario es la inmediata extinción de la relación laboral. Hay que indicar que al contrario de lo que sucede en un despido objetivo, en este caso no existe un periodo de preaviso al trabajador, por lo que la empresa o empresario queda automáticamente exenta de proporcionarle trabajo, sueldo y demás obligaciones por su parte. Por parte del trabajador este queda exento se seguir prestando sus servicios para la empresa. Ahora bien, la empresa no debe olvidar que, junto a la entrega de la carta de despido al trabajador, este deberá poner a disposición del mismo la liquidación de salario (el finiquito).
¿En un despido disciplinario el trabajador tiene derecho a la prestación por desempleo o paro?El trabajador despedido debe saber que, por el hecho de haber sido despedido disciplinariamente, no tendrá ninguna repercusión negativa para que este pueda solicitar la prestación por desempleo. El artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social solo manifiesta que “se encontrará en situación legal de desempleo …cuando se extinga su relación laboral”, sin que se haga alusión a que el despido disciplinario no esté considerado como una situación legal de desempleo. Así pues, el trabajador no debe olvidar que para solicitar esta prestación tiene 15 días hábiles (sin contar los sábados, domingos y festivos) desde la fecha del despido, debiendo previamente haberse inscrito como demandante de empleo y haber suscrito el compromiso de actividad, es decir, la búsqueda activa de empleo.¿Puede el trabajador impugnar el despido disciplinario? Por supuesto que el trabajador tiene derecho a impugnar el despido si este considera que no tiene causa. Como ya tuvimos ocasión de explicar en el artículo “El SMAC y la importancia de la papeleta de conciliación”, dicha papeleta es un requisito previo para la tramitación de un procedimiento como puede ser en materia de despido. Además, es importante que la misma enumere claramente los hechos sobre el despido, así como cuantos hechos se consideren importantes para resolver la cuestión planteada. El motivo es que, una vez interpuesta la demanda judicial, no se podrán alegar hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación, es decir, en la papeleta.Debe tenerse en cuenta que, si se desea presentar la papeleta de conciliación, esta deberá presentarse dentro del plazo de caducidad de 20 días (sin contar sábados, domingos y festivos nacionales o locales), en la que debemos fijar los hechos, motivos de despido, salarios dejados de percibir, y cuantas circunstancias hayan sucedido en el momento del despido. Una vez interpuesta la papeleta de conciliación, el plazo de 20 días se “congela” mientras se sustancia la conciliación; y una vez celebrada la misma, en caso de que no haya una avenencia entre las partes, el plazo volverá a reanudarse sin que sea esto deba considerarse un reinicio del plazo. Es decir, que si el trabajador tardó 10 días en presentar la papeleta de conciliación, una vez celebrada la conciliación el trabajador tendrá 10 días para presentar la demanda. Así pues, una vez que ha transcurrido la conciliación previa es cuando el trabajador tiene abierta la vía judicial para impugnar el despido disciplinario ante los Juzgados de lo Social interponiendo la demanda.
